主編序
21世紀初葉的世界，正在經(jīng)歷數(shù)百年一次的結(jié)構(gòu)巨變。法與社會的關(guān)系，從來沒有像現(xiàn)在這么重要，也從來沒有像現(xiàn)在這么難以捉摸。
在全球化和信息化浪潮的反復沖擊下，各種既有的疆界變得模糊不清了。以民族國家為前提的現(xiàn)代法治秩序正在遭到來自不同方面的嚴峻挑戰(zhàn)。與此同時，各種風險不斷增大，迫使政府紛紛加強臨機應(yīng)變的治理。似乎一切都處于流動不居、復雜多端的態(tài)勢中，到處出現(xiàn)不確定、不可測的混沌。但在另一方面，秩序構(gòu)成原理依然顯示出某種堅韌的連續(xù)性。無論現(xiàn)代范式，還是傳統(tǒng)文化，都在致力于保持既定軌道。特別是，地方知識和情境思維仍然在很大程度上支配著人們的行動方式。
總之，法與社會的關(guān)系呈現(xiàn)出了一種非常復雜的事態(tài)，有待我們?nèi)ソ庾x、認識、把握。在這樣的時代，法社會學以其學科交叉的特性，以其研究手段的科學性和認識框架的豐富多彩，當會有更大的用武之地。準確地描繪出目前這樣復雜的、難以捉摸的關(guān)系和相互作用的實際狀況，妥當?shù)貨Q定制度變革的方向和具體舉措，這就是現(xiàn)階段關(guān)于法與社會的實證研究的使命。
大家都知道，在 20世紀中期的美國，伴隨著新政之后的全面崛起，出現(xiàn)了一場波瀾壯闊的跨學科、跨國界的知識潮流，被稱為法與社會的研究運動。從行為科學到結(jié)構(gòu)功能主義以及系統(tǒng)論，再到文化解釋，法與社會的研究范式一直在變化和發(fā)展。但是，它的基本立場主要有兩種：一種強調(diào)對法律現(xiàn)象的科學認識，另一種強調(diào)以法律為工具推動社會的變革和發(fā)展。雖然在是否保持價值中立的問題上存在著差異，但實際上發(fā)現(xiàn)真理、檢驗功能的研究活動往往構(gòu)成改革的契機，并為改革提供客觀的、作為前提條件的知識。反過來，改革過程中提出來的各種問題也可以刺激研究活動，推進知識的長足進步。正是這兩種立場的并存、互動以及適當平衡為法社會學帶來了非常充沛的活力。
實際上，在 20世紀 80年代中期，中國也曾經(jīng)出現(xiàn)過一場高歌猛進的法社會學運動。1986年，法社會學被納入七五計劃的哲學社會科學重點項目就是肇始階段的標志。當時主要有兩個基本的研究方向：一個是法制現(xiàn)代化或者法律與社會發(fā)展，另一個是東西方文化比較論。從1996年起，法社會學的研究進入第二個階段，側(cè)重對傳統(tǒng)和現(xiàn)狀進行重新詮釋，學術(shù)活動的對抗軸是本土化與全球化。大約從 2009年開始，中國的法社會學研究進入一個新的階段，試圖把科學主義與規(guī)范主義、功能與意義統(tǒng)合起來，但隨后又出現(xiàn)了法教義學與社科法學的對峙格局。近還有倡導議論的法社會學、探索第三道路的嘗試，其目的是為了克服多元化引起的相互不理解，從而加強溝通。
要重新認識和界定法與社會之間的關(guān)系和相互作用以及正在生成的新秩序，就應(yīng)該推動關(guān)于行為、意識、規(guī)則以及結(jié)構(gòu)的跨學科研究以及對現(xiàn)象的田野調(diào)查和實證分析，鼓勵思想交鋒和方法創(chuàng)新，包容不同的主張，允許各種制度設(shè)計方案的競爭。為此，需要搭建一個開放的知識平臺，以便通過自由的、充分的構(gòu)圖達成社會共識。
這就是我們策劃一套法與社會叢書的緣由，也是能夠把一群新銳研究者從四面八方匯聚起來的基本宗旨。
季衛(wèi)東
2017年初夏于上海
序
無論從歷史傳統(tǒng)的角度，還是從當今實踐的角度來考察中國的法律秩序，都會發(fā)現(xiàn)程序正義觀念的匱乏。程序正義的具象是一種形式合理化的角色分派方式和相應(yīng)的行為規(guī)則體系，還有那些符合程序要件的理由論證活動，即法律的解釋、推理、商談以及政策性或社會性的溝通過程。因此，中國法的稀缺因素其實就是程序與議論。然而，在這里，公正程序作為議論的理想條件或評判標準而設(shè)置，充分議論則具有鮮明的公正程序指向，兩者是互為表里的。由此可見，我在1993年開始提倡新程序主義之后，逐步把研究的焦點轉(zhuǎn)移到法律解釋的真諦以及法律議論的范式是順理成章的。何況法律體系的運作、正當化以及推陳出新只能在話語空間里進行，理應(yīng)強調(diào)法律職業(yè)共同體的論證性對話，并通過當事人之間的語言博弈來形成或者重新塑造社會以及制度的結(jié)構(gòu)。也就是說，法律的本質(zhì)就是溝通，就是話語全覆蓋，就是通過抗辯尋找正確判斷的過程�？傊�，從法治的角度來考察和理解國家治理的現(xiàn)代化，以庭審為中心來推進司法系統(tǒng)改革，都不得不聚焦程序與議論。
當然，在以網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和場景思考為基本特征的中國，規(guī)范體系是多層多樣的，對規(guī)范的態(tài)度是臨機應(yīng)變的，法律程序與法律議論（特別是嚴格按照法律進行的推理和論證性對話）往往被忽略，被壓抑，被扭曲，很容易流于形式。在這樣的語境里，民眾更注重的可能是結(jié)果的好壞，是功利主義的得失權(quán)衡，是實質(zhì)性的價值判斷。為此，在推行法治之際，我們必須特別強調(diào)程序的公正和議論的理性，以便對社會的系統(tǒng)性偏誤進行矯正。但與此同時，我們也需要適當拓展視野，把程序的價值元素、議論的政策選項以及法律與社會之間的互動關(guān)系也納入理論探討的射程，在強調(diào)法律程序的同時也強調(diào)權(quán)利的關(guān)系束、討價還價的互惠性以及處理解決具體問題的選擇空間，在強調(diào)法律議論的同時也強調(diào)政策議論社會議論以及圍繞事實與規(guī)范的組合方式進行語言博弈所達成的反思均衡或者重疊共識。在風險溝通的場合，程序與議論的這類特征勢必更加凸顯。正是在上述規(guī)范與事實交錯互動的背景下，議論法社會學才應(yīng)運而生，才能在理論和實證分析等不同維度不斷拓展學術(shù)的疆域。
不言而喻，議論法社會學可以理解為法社會學的一個專攻方向，就像我們說立法社會學司法社會學法心理學法人類學那樣。但在另一方面，議論的法社會學也可以理解為從話語空間和溝通行為的角度來認識秩序原理的新型方法論，或者從敘述、價值含義及其解釋性轉(zhuǎn)換的層面來把握法律現(xiàn)象的研究范式轉(zhuǎn)換，用以補充甚至替代曾經(jīng)一直主導社會學理論的結(jié)構(gòu)功能主義范式。后一種理解顯然是以世紀之交的人類思想潮流之趨向為依據(jù)的。在這里，我想特別提醒讀者注意的是，把20世紀的哲學、法理學以及社會理論推上的路德維希·維特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯·盧曼以及米歇爾·�？碌热�，不約而同地從語言（盡管具有語言游戲、語義分析、溝通、話語等不同的表達形式）的視角來認識整個社會，特別是規(guī)范秩序的本質(zhì)。這是一種非常有趣的知識構(gòu)圖，值得我們認真地、反復地琢磨和闡發(fā)。
例如，盧曼認為構(gòu)成社會系統(tǒng)的基本元素并不是個人行為，而是人與人之間的溝通活動；一個溝通過程與另一個溝通過程相銜接，造成了議論不斷擴大再生產(chǎn)的動態(tài)，進而還會形成溝通的網(wǎng)絡(luò)，這就是社會的整體。因此，我們可以通過議論的關(guān)系來界定社會與法，探索自組織、自創(chuàng)生機制的奧秘。與盧曼把溝通視為社會基本元素的主張近似，福柯是把話語（discourse）視為生物性權(quán)力（biopower）的策略和技藝，視為社會有序化的動因以及基本框架。其實維特根斯坦、哈特也站在同樣的立場上。他們都強烈主張以語言為媒介的互動關(guān)系就是覆蓋整個社會的小單位，就是人類的含義之網(wǎng)，并對主體產(chǎn)生、制度安排以及整個世界的存在方式具有決定性意義。在他們看來，被視為語言活動主體的人，其實也是語言活動的產(chǎn)物；溝通伴隨著社會的復雜性，但也以化約、縮減社會的復雜性為己任；秩序來自混沌卻又與混沌并存……正是這一系列悖論，使我們對法與社會的本質(zhì)產(chǎn)生了全新的認識。
就在這里，我們其實可以發(fā)現(xiàn)或者重新理解一個語言社會學派的崛起。實際上，溝通理論在當下的認同政治以及世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型中也顯示出一種非常強大的穿透力。大家都知道，進入21世紀以來，文明沖突的頻繁發(fā)生、身份政治的日益強化、數(shù)字化信息溝通技術(shù)（ICT）的廣泛應(yīng)用并導致日常生活世界的數(shù)字全覆蓋，證實了文明間、種族間、階層間、網(wǎng)民間的對話和相互理解確實已經(jīng)成為社會結(jié)構(gòu)的決定性因素，溝通已經(jīng)成為這個信息時代的核心關(guān)鍵詞。換言之，21世紀的關(guān)鍵詞是溝通。所謂議論，就是溝通在規(guī)范秩序領(lǐng)域的表現(xiàn)形態(tài)。所謂程序，不外乎對議論的理想狀況所做的制度化設(shè)定。從包括抖音（TikTok）在內(nèi)的各種語言形態(tài)的角度來觀察人們的意思、行為以及相互關(guān)系，可以意識到溝通的流動性、不確定性、復雜性非常突出，這才是社會的真實面貌，也構(gòu)成權(quán)力、貨幣、意識形態(tài)、法律秩序?qū)θ粘Ｉ�活空間和敘述方式進行分解、定型以及克減其復雜性的前提條件。因此，通過語言或話語、圍繞含義或價值進行的各種博弈及其有序化機制，應(yīng)該并且也有可能成為21世紀社會理論的主流范式。這也是提倡議論法社會學的旨趣所在。
從語言社會學派的立場來看，法與社會本來就是一種基于信息反饋的自組織系統(tǒng)，通過自我敘述、自我指涉、自我塑造而不斷進化。但是，按照熱力學第二定律，自我完結(jié)的封閉性系統(tǒng)，其熵將不斷增大并且無法逆轉(zhuǎn)，終導致混亂無序，因而需要適當?shù)乃�者指涉、開放性以及內(nèi)部復合化，但這又會反過來強化復雜性和不確定性。正因為存在如此尖銳的矛盾、深刻的悖論，才促使我們在秩序與混沌的邊緣不斷進行思考實驗和意見交鋒。正因為存在如此豐饒而奇妙的現(xiàn)象，議論才能構(gòu)成社會科學研究的對象，不僅可以建立理論假說，而且還可以進行各種經(jīng)驗性實證分析以及心理學或者認知科學的實驗。例如約翰·W.蒂博（John W. Thibaut）、勞倫斯·沃克（Laurens Walker）以及湯姆·泰勒（Tom Tyler）等通過心理學實驗以及實證研究證明了人們對司法的公正體驗、滿意度、對法律的服從程度與程序正義存在著密切的因果關(guān)系，程序能夠獨立于結(jié)果對當事人的態(tài)度產(chǎn)生影響。蕾拉·波羅迪特斯基（Lera Boroditsky）則通過一系列的認知實驗揭示了語言與思維方式之間的關(guān)系。還有些媒體實驗室正在試圖通過語言和語音的分析來進行情感計算。更常見的是哈羅德·加芬克爾（Harold Garfinkel）等民俗方法學（ethnomethodology）研究者從集體無意識的心理學和地方性知識等視角對微觀的互動過程所進行的經(jīng)驗性描述、索引式表達的語言分析以及破壞性實驗。還有通過溝通活動對權(quán)力預(yù)期、規(guī)范預(yù)期以及認知預(yù)期進行博弈理論的考察，也是關(guān)于議論的社會科學研究的一種表現(xiàn)形態(tài)。
上述動向表明，議論法社會學方興未艾，在理論建構(gòu)和實證研究等不同層面都有廣闊的發(fā)展空間，甚至有可能在相當程度上引起法社會學的范式創(chuàng)新。本書收錄了在這個方面開始進行探索的十四篇論文，如果按照嚴格的學術(shù)標準來評估，的確還很不充分，也不太成熟。我們只是試圖借此發(fā)出一種呼聲，以表達基本的問題意識，以喚起學界更廣泛的關(guān)注，但愿或多或少還能起到拋磚引玉的作用。其中五篇是我自己的論述，側(cè)重宏觀問題的梳理和理論框架的搭建，還有兩篇是曾經(jīng)跟我進行過一段時間博士后研究的吉林大學法學院副教授楊帆的文章，展現(xiàn)了新穎的觀察圖景。其他作者除馬劍銀、程朝陽、梁譯如三位之外，都是我指導的博士生。陳肇新把自己現(xiàn)階段的研究重點已經(jīng)放在議論法社會學上了，對一些宏觀命題進行了更具體、更深入的考察和闡述，他有兩篇作品收錄在這本文集里。陳肇新在2020年初夏獲得博士學位，立即在華東師范大學法學院獲得講師職位。姚尚賢本來也很有學術(shù)潛力，因為家庭原因一畢業(yè)就到廣州政府機關(guān)就職了，他分析立法過程中圍繞風險分配等問題的議論的內(nèi)容饒有趣味。曹勉之正在哈貝馬斯溝通行為理論的牙城法蘭克福大學留學，他的這篇論文雖然與議論法社會學沒有直接聯(lián)系，卻對理解相關(guān)的學說譜系主要指美國批判法學，特別是鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理學和社會學的批判性法律解釋理論對法律議論的符號學以及審判現(xiàn)象學的貢獻大有裨益。我指導的博士、現(xiàn)于西南政法大學行政法學院任講師的徐晨有篇實證分析的論文《議論的法社會學與法律的不確定性以于歡案為切入點》本來也要收錄在內(nèi)，但因提前發(fā)表在其他論文集里了，只好割愛。馬劍銀是我在日本任教期間就在清華大學結(jié)識的青年才俊，他的學術(shù)視野廣闊，但在哈貝馬斯的溝通行為理論和商談民主制方面用功勤，現(xiàn)任北京師范大學法學院副教授。他的研究為深入考察立法議論提供了基本框架。程朝陽副教授在煙臺大學法學院執(zhí)教十幾年，專攻法律語言和邏輯，他對法庭調(diào)解過程中的話語進行了實證分析，的確難能可貴。梁譯如是清華大學法學院博士研究生，是頗有俠義之風的著名女法學家勞東燕教授的高足。他對法律議論進行了非常典型、細致的實證研究，給我留下了深刻印象。
這本論文集的具體編輯事務(wù)主要由楊帆、陳肇新以及我的在讀博士生桑田三人分擔。他們在既定的基本框架里收集和排列論文、整合前后論述、核對引文頁碼、修改和統(tǒng)一注釋的格式、互查、統(tǒng)稿等，做了大量工作。特別是楊帆，他在編務(wù)中起了主導作用。借此機會向三位學界后浪致謝，對他們的敬業(yè)精神和非常細致的標準化作業(yè)表示欣賞之情。該書以及法與社會叢書都得到了譯林出版社以及王笑紅編輯的鼎力支持，我也一并表達由衷的敬意和謝意。如果這本論文集有助于拓展法社會學研究的領(lǐng)域，引起相關(guān)的批評和討論，并能誘發(fā)更多、更好的學術(shù)成果，則幸甚！是為序。
季衛(wèi)東
2020年8月31日于滬上寓所